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摘要:在互联网发展的早期,美欧等国家行使网络域外管辖的主要依据是“交互式”标准和“有意利用”标准。规制国通过判断域外主体从事网络活动的交互性程度以及行为是否有意针对规制国,以此作为开展域外管辖的合法依据。然而,网络信息技术的迭代发展对以属地原则为主的传统域外管辖理念形成挑战。云计算技术推动的万物互联使得传统的“交互性”管辖标准难以适用,而“去中心化”现象则使得“有意利用”管辖方法的适用存在模糊性。结合网络信息技术发展的内在逻辑,美欧国家探索建立了目标导向、虚拟接触与实质联系的网络域外管辖标准。实践中,单一依赖目标、行为或结构难以有效判断域外管辖的合理性。作为网络大国,我国应在网络法域外适用中引入“适当联系”的标准,通过连接点的灵活选取和管辖原则的多样化运用,实现网络空间治理的有效性,以此维护我国的主权、安全和发展利益。
关键词:技术变迁;网络信息技术;域外管辖;适当联系
自互联网出现以来,网络信息技术迭代发展,对社会生产力和生产关系带来了前所未有的变化。技术变迁也对国家的法律规范和传统国际法的适用带来了前所未有的挑战。从历史上看,人类社会自20世纪60年代发明互联网,至20世纪90年代投入商业运用,再到新世纪以来,互联互通的世界逐步成形,网络逐渐成为人类生活密不可分的客观存在。2024年是我国全功能接入互联网的第30年,也是我国网络法治建设与发展的第30年。中国网络法治建设与全球信息时代和数字技术变革同向而行。
由于互联网的无边界性,国家对网络空间的管辖自然而然地产生了域外管辖的问题。美欧作为全球领先的数字经济体,其对网络信息领域的域外管辖研究和实践探索起步较早。作为不同国家和地区的专家学者汇编的指南,《网络行动国际法塔林手册2.0版》指出,一国行使管辖权的必要条件,不再是相关行为发生在本国境内,或与本国具有属地联系。多数专家学者认为,地域性原则已不能体现当前相互依赖的世界的管辖需求,在地域性之外,以“联系”为焦点的路径来确定管辖权更具有实际意义。
在国外,学界对网络信息领域域外管辖的研究集中于网络信息领域属人管辖权的域外适用、网络法域外适用的正当程序以及跨境数据立法及域外适用;在国内,学者从早期研究美国法院网络信息领域的“长臂管辖”,到近年来重点研究网络法域外适用的合理性及个人信息保护和数据保护的域外管辖制度,对网络信息领域域外管辖的研究已取得了一些成果,但网络信息领域的管辖权与互联网发展的阶段密切相关,不同互联网发展时期的管辖机制不尽相同,但又可以相互借鉴。因此从互联网技术的迭代视角研究网络信息领域的域外管辖,对于当前和未来网络信息领域的域外管辖机制建设具有启发价值。
党的十八大以来,习近平总书记高度重视网络法治工作,明确了网络法治在网络强国建设全局中的重要地位,尤其强调加强重点领域、新兴领域和涉外领域的立法。在加强统筹国内法治和涉外法治工作的背景下,我国应当基于国家利益需要,通过研究网络信息领域域外管辖联系理论的发展轨迹,探索国家对网络信息领域域外管辖的有效规制路径。鉴于此,本文拟从网络信息领域的阶段性发展特点入手,通过分析互联网发展不同时期的网络域外管辖所依据的标准,为网络信息领域探索设定更为合理有效的域外管辖标准,从而回应当前网络治理的现实需求。
一、网络信息领域域外管辖标准的历史演进
互联网进入商业运营的早期发展阶段可分为两个时期:互联网1.0时期和互联网 2.0时期。从技术层面,互联网1.0时期自1990年代中期起,2000年代初期止。这段时期的互联网发展主要由普通计算机推动,典型事件包括1995年创建的便于访问的静态HTML 网页。互联网 2.0时期被称为社交网络时代,其从2000年代初期开始,至2014年左右结束。这是数据产品的工业化时代,信息技术的中心从为互联网提供动力的计算机,逐渐演变成支持这些平台所需的大型集中式数据单位。上述两个不同时期,均建立了相对固定的域外管辖标准。
(一)互联网1.0时期对“交互性”标准的应用
互联网 1.0时期的网页主要是提供信息,给企业或个人有一个展示自己的被动式的网上平台。实践中,处于该时期的互联网用户只能被动地出现在网络中,其能够通过搜索引擎寻找需要的内容,但无法添加或评论相应信息。换言之,用户只能使用网络媒体来获取信息。互联网1.0时期的网络形态主要由网络媒体塑造,用户缺乏互动的能力。
依据如上的底层逻辑,美欧等网络强国通过判断网站经营者在本国对计算机网络的运用是交互式的、还是被动式的,从而确定是否具有域外执法或司法管辖权。简言之,执法或司法机构通过判断域外网络主体从事“交互式”还是“被动式”的活动,作为管辖依据。“交互式”(interactive)的活动,是指在两个计算机系统之间连续不断地以询问和应答形式,经过预定义和结构化的自动数据交换,达到对不同信息的自动实时反应,通常表现为网站允许用户在网络上,与该网站经营人进行双向即时信息交流,在线上与使用者达成交易或交换信息。存在“交互式”的活动,一般被认定为能够实施域外管辖。而所谓“被动式”(passive)的联系是指域外主体仅在网上公布有关信息供浏览者获取,而不进行实时信息交换。仅存在“被动式”的联系,一般不被认为可施加域外管辖。
以美国Zippo v. Zippo Dot Com案为例,美国法院在该案中确立了“Zippo”标准。该标准是美国法院为了适应互联网案件而进行的创新尝试,一度成为确定互联网案件管辖权的经典做法。该标准根据其性质,将当事人的活动分为三个层次:(1)当事人通过商业型网站从事商事交易;(2)当事人通过交互型网站进行信息交流;(3)仅仅在网站上提供一些信息。 法院对网站上单纯的广告宣传、信息浏览等“被动式”的联系不会主张管辖权,但是如果加入了其他“互动式”的联系,如通过网络向法院地居民销售商品、与法院地居民签订合同从事交易等,法院可行使管辖权。 在上述案件中,被告在美国宾夕法尼亚州拥有3000名用户,同时与宾夕法尼亚州的网络服务商签订了7个合同,这些联系足以判明被告是有意在宾夕法尼亚州进行商业活动,并且与宾夕法尼亚州存在充分联系。
实践中,网站的商业性质越明显,互动程度越高,该网站经营者就越容易被认为达到了“最低限度联系”标准,以此行使域外管辖权。同时,此类交互性标准也在欧盟国家得到了适用。欧盟国家在网络管辖权的认定上重视“充分联系标准”,通过审查网站与法院地之间的交互性质判断管辖是否违反“公平审理与实质正义”要求。
(二)互联网 2.0时期对“有意利用”标准的适用
随着时间推移,“交互性”标准已经变得过时。不同于互联网 1.0时期通过静态网站呈现内容,互联网2.0时期的特征表现为以用户为中心,用户具有高参与度。通过信息流来提供服务与部分动态内容,为用户与内容提供商开展持续互动提供了可能性。互联网 2.0时期强调参与性和协作性交流,致力于创建一个“以人为本”的网络。用户在其中参与“双向”体验,对用户之间的互动和交流具有更大的需求。特别是基于社交媒体网站的兴起,互联网 2.0时期发布内容的互动性大大增强。
在实践中,美欧国家逐渐转向适用“有意利用”标准,作为判断域外管辖的方法。“有意利用”(purposefully availment)在于强调域外主体,是否通过有意识地在本国开展活动或交易,而与本国建立实质性的联系,享受本国场所交易的权利并受到该地法律的保护。此类标准不仅仅关注被告设立的网站是主动型、被动型,抑或是交互型。
在网络空间中,人与人虽然不存在实际接触,但他们可进行跨国联系,并将联系的效果及于境外,由此与外国建立起联系。在早期Millenium Enterprises, Inc. v. Millenium Music, LP及Hotel Maritime等案中,尽管网站具有交互性,然而法院认为在衡量对被告是否拥有管辖权时,需要考察被告的活动,而不是被告所借助的媒介的性质。仅凭在法院地可以访问被告的网站不能赋予该法院地以管辖权,只有被告确实通过该网站与法院地的居民进行了交易,即实施了针对法院地的“有意活动”,才可行使管辖权。 因而,互联网 2.0时期网络信息领域的域外管辖标准演变为,通过判断域外主体的行为是否有意针对本国,以此决定域外管辖的合法依据。
(三)小结
“交互性”标准和“有意利用”标准的适用存续了20多年,被美欧网络大国广泛使用,并拓展到更多的国家。需要说明的是,“交互性”标准和“有意利用”标准二者不是绝对互相排斥,而是相互共存的。近年来,法院在审理案件时,逐渐采取综合考量的方式。例如在Umg Recordings, Inc. v. Kurbanov案中,法院首先借助“交互性”标准判断网站是“半交互式”的,与用户的互动是非商业性的,再借助“有意利用”标准得出被告并未从事具有针对性的活动,由此法院认定不存在故意利用弗吉尼亚州或美国法律利益的情形,因此对该案件不具有管辖权。
当然,“交互性”标准和“有意利用”标准在法律适用的后期也逐渐暴露出不足和缺陷。一方面,“交互性”标准本身认定上存在模糊性,例如大多数网站既不完全是被动的,也不完全是主动的。实践中,难以通过相关证据确定网站是“更被动”还是“更主动”。有观点认为,虽然“交互性”标准在互联网商业诉讼中能够发挥作用,但其实际应用于互联网诽谤案件之中却并不适当。因而,“交互性”标准在网络信息领域不具有普适性。 另一方面,“有意利用”标准的认定存在不确定性。网站因其全球可访问性,网站上的信息和内容经常涉及多国,并不一定具有明确针对任一地区受众的特点,这也使得有意利用的分析变得困难。
二、网络信息技术迭代对域外管辖理念创新的需求
当前,互联网 3.0时期尚处于发展初期 ,全球互联网 3.0时期已经初步形成以多元算力网络、分布式数据存储网络高速通信网络为底座,以区块链基础设施为核心的生态体系。互联网 3.0时期可称为语义网时代,其表现为移动APP与移动互联网并存,可看做是基于区块链等分布式技术建立的去中心化互联网,被认为是互联网技术的第三次重大变革。相较于互联网 1.0时期实现的信息“可读”、互联网 2.0时期实现的信息“可读+可写”,互联网 3.0时期可实现信息的“可读+可写+价值自我拥有”,更强调建设者与用户开放共建,强调用户拥有更多自主权。
用户减少了对搜索引擎或PC互联网这两类中介的使用,而是借助各种APP或微信等工具进行互动共享。互联网 3.0时期,云计算、物联网、区块链、大数据、人工智能等网络信息技术的迭代发展,推动网络交互方式的变革。实践中,不仅人与人可通信和联结,计算设备可以实现物与物之间、物与人之间的通信和连接,形成万物互联。与互联网3.0时期的网络信息技术发展实践相比,传统的网络域外管辖理念存在短板和不足。
(一)万物互联使“有意指向”标准的判断虚化
此前,网络应用程序无法理解人类语言及搜索的内容,因此在确定内容与用户的相关性上受到限制。然而,语义标记的发展使得应用程序能够为数据赋予相应的语境,应用程序之间的直接通信也将允许更广泛、更具个性化的信息搜索。推荐算法对信息的选择与推送具有选择性、指向性、特定性与目的性等特征。广告商利用社交媒体数据、浏览器cookie、购买历史记录以及包括人工智能在内的其他各种来源收集的数据,向消费者在线投放有针对性的广告。即使是看似“被动”的网站,实际上也与用户实时开展数据互动。
由于与网站互动的所有用户都有可能被个性化地“针对”,因此这种个性化和定制化程度的提高对传统域外管辖的合理性提出挑战。典型表现为,行为主体将人工智能放置于互联网上,尽管行为主体并未有意指向某一地区,并且其同时无法知晓人工智能在何处运行。但由于人工智能“自判断”的运行属性,若行为主体运用人工智能的行为本身可被认定为构成管辖依据,这将极大地损害行为主体的可预见性。因此,云计算等新兴技术使得传统分析框架变得更为复杂,更难以准确评估行为主体是否以及在多大程度上有意地将其活动引向境外。总言之,伴随着互联网技术导致的万物互联,“有意指向”的判断逐渐变得模糊化。
(二)网络行动的虚拟性使地域关联性弱化
网络一定程度上消解了人类活动的“属地性”,使人的活动“虚拟化”,物理联系在双方当事人之间以及在国家之间的法律关系形成中的作用大大减弱乃至被消除。此时的管辖权模式关注的不再是物理联系,而是国家与规制对象之间的关系。当网络中间商为非本国实体时,法院为了合理地创设管辖权,通过以行为界定管辖权,特别是运用“虚拟存在(virtual presence)”的方式来扩张域外管辖。与此类“虚拟存在”方式对应的是,“实际出现(physical presence)”的方式。在互联网发展之前,公民或实体的“实际出现”行为,如规制对象在本国有居所或住所、规制对象出现在本国等联结因素,被称为管辖的基本依据。随着机器人、在线营销和在线采购的出现,企业的业务开展不再局限于某个国家。如果被告在互联网中实施侵权行为,虽然其并未有形地出现于法院地,但只要其与法院地间存有某种联系,如使用了位于法院地的互联网设备,或与法院地居民有联系等,均可以构成在法院地的可管辖的侵权行为。
此外,互联网技术的出现致使以传统疆域为界限明确管辖权,尤其是电子数据的特质对传统管辖权提出了挑战。基于电子数据具有流动性、分散性以及存储地与访问地、用户所在地之间的不相关性,电子证据的控制和跨境获取受到巨大阻力。云计算意味着数据以及电子证据不再保存在特定的设备或封闭的网络中,而是分布在不同的服务器、提供商、地点,通常还包括位于不同国家境内。
实践中,数据的位置独立性也意味着数据并不需要存储在与用户相同或相近的地点。数据使用者通常不知晓数据传输的路径,或者说在数据传输路径上不存在选择权,这也就导致了数据位置与用户位置之间的实际脱节。即使数据都位于同一国家,且数据所在的服务器也能被合法查获,但执法人员在主权国家地域范围之外行使管辖权,将受到限制。在执法域外管辖上,如若政府依照传统的域外执法管辖权模式,那么对于刑事犯罪侦查和预防尤其是各国境外取证,都会产生阻碍。即使被侵权的数据主体获得了支持性的司法判决,也可能会面临其他国家对该国司法判决的不予承认与执行。因此,美国法律规定,执法机构在不能直接获取域外数据时,可通过寻求跨境云服务提供者的合作或对其发出指令的方式,获取其控制的数据。
(三)“去中心化”模式使属人联系泛化
以区块链技术为代表的互联网新兴技术,在互联网3.0时期推动了网络“去中心化”的进程。区块链技术的发展将原本属于中心的权力进行分散,实现上下游用户之间的点对点交流,即为横向的“去中心化”。基于此,用户无需依赖中心机构而获得了控制及使用自己数据的权利。加密技术的使用也使得信息难以被破坏,从而提高了隐蔽性。通过区块链技术,信息存储在整个计算机网络上,而不是单个服务器上,使得企业可以直接与用户共享数据。因而,在互联网3.0时期,用户之间直接的“互动”体验,将与互联网1.0与2.0时期的体验截然不同。
超大型互联网企业的出现,导致了纵向的“去中心化”。纵向层面的“去中心化”使得传统的管辖机制难以适用。例如,互联网平台对数据的控制权使得私人拥有可比拟于国家的权利。数据控制权经历了移转的过程,最初从数据由国家掌控到互联网平台掌握了大量的数据,即平台第三方享有对个人数据的完全控制。
以区块链为核心发展的智能合约也体现出“去中心化”的特征。智能合约是运用区块链技术的代码编制活动,一旦某个事件触发合约中的条款,代码即自动执行,不需要人为操控。智能合约本身是通过分布式网络执行,缔约主体可能是假名或匿名,区块链上加密技术的使用将增加识别智能合约缔约方、IP地址和系统身份的难度。因此,基于区块链智能合约的自动执行、防篡改,以及可能的匿名性等特征,数据信息掌握在个人手里,如何定位合约双方及识别联系点都将成为未来面临的难题。“去中心化”现象无法通过传统的管辖标准解决,需要有新的域外管辖标准来实现互联网治理的目标。
三、因应新兴网络信息技术的域外管辖方法
互联网技术的发展使得传统网络域外管辖理念不再适用,但也推动了相关国家和地区有针对性地开展域外管辖方法创新。归纳而言,一些国家通过创新传统的域外管辖方法或者新设综合权衡因素,实现有效管辖的目的。
(一)目标论:目标导向标准的引入
鉴于“有意利用”标准存在的缺陷,美欧国家逐渐转向适用目标导向标准。目标导向标准的核心观点是,以域外主体实施的网络活动是否将本国用户作为目标用户,提供给本国用户的信息或服务是否具有针对性,且对本国是否存在可预期的影响,作为确定本国是否具有管辖权的标准。在判断域外行为是否将目标导向本国时,应重点考察交易、涉案网站的技术特点是否为特定的用户所设计,用户与境外网站运营者是否明知或应知网站内容会服务于特定的用户等因素。
例如,在比利时—雅虎案中,比利时最高法院认为,只要在比利时境外的网络运营商或服务提供商积极地将其经营活动瞄准比利时消费者,网络经营商或服务提供商便与比利时存在合理联系,故而应当向比利时披露相关的数据信息。在Pammer 案和Co and Hotel Alpenhof 案中,法院运用了目标导向的方法来判定其是否可以主张域外管辖。法院判断对网络贸易交易商是否具有管辖权,应当从网站和贸易商的整体活动中判断,尤其是分析贸易商是否打算与居住在该国的消费者开展业务,或者有意与他们签订合同。 此外在Tata Sons Private Limited案中,印度法院对外国被告行使“域外管辖权”,不仅要求具有侵权内容的被告网站必须在法院管辖地域内可以访问,而且被告所开展的活动应当以实质性的方式有目的地指向法院管辖地域。
欧盟也在《通用数据保护条例》中规定了“目标导向标准”,设立地方网站、投放广告、支持当地货币、市场或用户调查等行为,均被视为互联网中间商在欧盟境内“有效且真实开展活动”的证据。 《通用数据保护条例》第三条的指导原则规定,在判断所进行的个人数据处理活动是否构成对个人数据行为的监控时,需要考虑其是否在网上对自然人进行追踪,包括随后是否在网上对自然人进行画像,特别是作出与其有关的决策,以及分析或预测其个人偏好、行为和态度等。典型的监控活动包括用户行为广告、通过使用cookies或其他跟踪技术(如指纹识别)进行在线跟踪、基于用户画像的市场调查等。如若存在这些指向性的行为,则可以认定法院对此有管辖权。我国《个人信息保护法》第三条第二款也借鉴了“目标导向标准”,明确规定了法律的域外适用范围。
一国可根据行为人的客观行为表现合理推断行为人针对本国的主观意图。目标导向标准不仅可以减少重复管辖,提供更具有可预见性的标准,也能在国家与规制对象之间建立门槛更高的真实或实质联系,使国家域外管辖的合理性得以增强。在Pammer 案和Co and Hotel Alpenhof 案中确立的目标导向考量因素清单是开放式的,这使得目标导向的判断可以应对快速变化发展的网络信息技术。当然,这并不意味着所有因素都必须存在,相反各种证据相互结合,也能证明存在这样一种“定向”活动。此外,企业也可能采取积极措施不以特定国家的消费者为目标,防止与来自该国的非预期消费者签订合同。例如,利用地理定位和地理阻拦技术限制产品和服务的国界。进一步而言,企业“未设定地域访问限制”并不等同于企业将目标导向了特定国家。
因此,当技术发展使得有意指向的判断变得模糊时,比传统的“有意利用”标准而言,运用目标导向的考量因素清单评价域外主体的活动是否将目标导向了本国,在确定域外管辖上更具有客观性以及可操作性。
(二)行为论:虚拟接触标准的应用
基于网络空间的虚拟性特性,严格的属地标准使得国家的管辖权受限,国家可通过构建“虚拟存在”来建立对行为主体的管辖权。主要表现为若本国与域外主体存在长期的且多次的关联,本国便可确立管辖权。在Walden案中,法院放弃严格适用“明确目的”的要求,采用两步测试的“最低限度虚拟接触”标准:即(1)被告从事复杂或持续的虚拟行为且该虚拟行为对法院地的原告造成损害;(2)对被告行使管辖权是合理的,以确定被告的虚拟存在,以及行为与特定国家存在有效的接触。
在比利时—雅虎案中,比利时绕过《刑事司法协助条约》的规定,转而联系雅虎公司要求其提供该用户的相关信息。比利时最高法院认为,只要在比利时境内的网络运营商或服务提供商在当地开展了业务或者有任何形式的虚拟存在,便认定其为“事实上”位于比利时的服务提供者,与比利时存在合理联系,故而应当向比利时披露相关的数据信息。
相似案件还包括美国微软案。美国政府虽然并不知晓该电子邮件帐户所属人的国籍,但美国政府依据微软在美国的“存在”来主张微软受到依据美国《储存通信保护法》签发的搜查令的约束。 为了合法获得美国公司控制的境外数据的权限,美国国会最终颁发了《澄清境外数据合法使用法》,同时美国执法机构可以在不考虑中间商所处位置的情况下,依此命令总部设在美国的互联网中间商披露其所掌握或控制的信息。此外,欧盟《数字服务法》要求所有互联网企业在欧盟境内设立联络人或法律代表,以及通过“虚拟存在”建立其对域外互联网企业的管辖权。
总体上,本地的虚拟存在被视为与国家管辖权发生关联的表现,境外行为通过“虚拟存在”的形式创设连接点,可作为国家行使域外管辖的合法理由,实现对网络信息领域域外管辖的规制目的。
(三)结构论:实质联系标准的介入
“去中心化”的发展使得原先的“交互性”标准在现有技术场景下的适用不再合理,实质联系标准的运用可以有效解决这一问题。加拿大最高法院目前在网络信息领域采用了实质联系标准,要求国家与管辖对象具有“真正的和实质的联系”。这个标准承认网络可以呈现各种联系关系,但为了避免不正确的管辖权主张,要衡量这些联系的程度,[ ]联系不能是“随机的”、“偶然的”和“轻微的”接触。 《美国对外关系法(第四次)重述》也明确将真实联系作为合理性原则的应有之义。真实联系包含两项要件:第一,拟管辖事项与管辖国存在客观、直接的联系;第二,这种联系是实质性、长期持续的真实存在。
对于关联程度的判断,需结合传统的管辖连接点,以及网络案件所特有的实质性活动要求。网站的可访问性不足以使一国法院对域外主体具有管辖权,只有在网络交易市场中,具有对连接点预见的可能性,或者真正进行实际关联时,才符合网络信息活动中的真实关联要求,法院才具有管辖权。在Google v. CNIL案中,法院指出互联网用户对特定链接的准入可能对处于欧盟内的个人产生立即、实质的效果,则搜索引擎运营者应当承担在所有版本的搜索引擎中删除内容的义务。 在谷歌西班牙诉西班牙数据保护局案中,欧盟法院通过考虑谷歌西班牙网站在欧盟内从事经济活动的稳定性、有效性以及所提供服务的程度,最终实现对境外美国谷歌总公司的数据处理行为的域外管辖。
随着网络信息技术的革新与发展,实质联系标准的认定规则也不断完善与修正。一方面,对“实质性”的考察借助了“去中心化”的数据管辖经验。比如,在判断数据与国家之间具有实质性的联系时,可考虑数据来源、数据性质、数据控制者或数据主体的社会联系以及数据流动目的。此外,联系必须是长期的、持续的。另一方面,技术的迭代升级也对真实联系产生新的认知。以去中心化的区块链网络环境为例,每一个区块链节点都将参与信息链的验证并存储相关区块数据。有观点认为,上传者所在的节点实质性地进行了网络活动,其他节点只是验证机制或共识机制的一环,因此后者并未实质性参与网络活动。故而,应当通过考量不同节点是否实质进行了网络活动,作为开展域外管辖的依据。
四、构建我国在网络信息领域的“适当联系”管辖制度
域外管辖法律制度建立在国内管辖权制度的基础上,是国家管辖权在涉外领域的投射,因而天然地成为统筹推进国内法治和涉外法治的有力抓手。作为网络大国,我国应综合考虑网络域外管辖制度的发展演变及域外国家经验,构建有效的、合理的网络域外管辖机制。具体而言,我国应在网络法域外适用中引入“适当联系”的标准,通过连接点的灵活选取和管辖原则的多样化运用实现网络空间治理的有效性,以此维护我国的主权、安全和发展利益。
(一)建立多层次、体系性的“适当联系”管辖理论
在诉讼正义理论的影响之下,基于“联系”因素而建立的管辖权制度成为当前主流的观点。与美欧国家提出的“必要联系”“虚拟联系”等不同,我国在域外管辖上创造性地提出了“适当联系”管辖理论。新修订的我国《民事诉讼法》第276条在原有条文的基础上增加了第二款作为新的国际民事诉讼管辖规则,即规定:“涉外民事纠纷与中华人民共和国存在其他适当联系的,可以由人民法院管辖。”
某种程度上,我国在民事争议解决领域已从传统的“实质联系”转向“适当联系”要求。国际法中并未明确限制一国的民事管辖权规则,“适当联系”管辖权的设定未超出国际法允许的范围,故而“适当联系”国际民事管辖权具有正当性。例如,在司法实践中,法院考虑的“适当联系”会兼顾考虑案件与我国有关的联系点,该联系点甚至是可合理预见的发生地。我国最高人民法院在个案中列举了“适当联系”在标准必要专利纠纷中的具体表现,即在此类纠纷中可以体现适当联系的连接点包括许可标的所在地、专利实施地、合同签订地、合同履行地。 这一标准不再局限于受管辖的人、物或事项与国家形式上的联系,而更注重内在的结构关联。实践中,“适当联系”原则的适用并非仅限于标准必要专利纠纷之中,其他涉外纠纷同样可以参考适用该原则。有观点认为,在国际知识产权、国际反垄断、国际证券、反外国干涉和制裁等领域扩张解释“适当联系”标准,符合提升本国管辖权的跨国竞争性,发展本国法律规范和实现本国法域外效力的制度利益。
将“适当联系”管辖理论应用于网络信息领域,具有合理性和可行性。“适当联系”原则的立法目的在于,突破传统实质联系的疆界,通过合理的管辖权配置,维护我国国家安全、主权和发展利益。这也是网络信息领域涉外法治体系建设的核心要求。目前我国在网络安全、个人数据保护、个人信息保护上都有相应的域外管辖规定,主要表现为以属地主义为主。但若域外互联网平台的行为对我国产生重要影响时,如损害我国国际安全、公共利益或者公民、组织合法权益的,可依据规制国和规制对象之间的联系进行域外管辖。
综合而言,以“适当联系”作为网络信息领域的域外管辖理论,符合“适当联系”原则的立法目的及我国域外管辖的需要,这符合国际法的相关要求,也是推进网络信息领域涉外法治体系建设的应有之义。
(二)“适当联系”管辖理论在网络信息领域的适用场景
“适当联系”管辖原则既不同于欧洲国家的必要管辖制度,亦区别于美国的“最低限度联系”原则。直观上看,“适当”的用语体现的是权衡各种因素并注重合理性的特征,与“最低限度联系”相比,对抗性更低。同时,“适当”联系并非是管辖权的补充条件,而需要考察规制国与规制对象之间的关系,其中,“公平”是判断其合理管辖的考量因素。
在网络信息领域,“适当联系”标准的适用除参考一般民事管辖权中的要求外,还具有自身的特点。基于互联网万物互联、虚拟性、“去中心化”等特性,“虚拟存在”、“客观因素”等也可构成了连接点。基于网络信息新兴技术对传统域外管辖原理的挑战,仅凭单一的目标、行为和结构判断标准无法实现有效的域外管辖,因而必须综合分析、权衡考虑,特别是关注域外主体的行动目标、接触行为以及与我国利益的关联因素。对目标、接触行为以及关联因素的考量,不应存在适用位阶,而是应具体问题具体分析。
具体而言,一是,在判断是否满足目标时,通过考量域外主体的客观活动是否有目的地指向本国,具体可通过考察行为人的客观活动是否落入域外管辖的考量因素清单之中。随着新兴技术的发展,考量因素清单也会相应地得到扩充。二是,在判断是否满足接触标准时,域外主体的虚拟存在及行为可构成与国家的接触,该域外行为是长期多次的存在,则本国可对其进行管辖。三是,在判断是否存在实质联系时,关注的是域外主体与本国的连接是实质的、长期存在的。
当然,实践中也存在特殊情形。例如在分析智能合约时,由于数据的私密性,算法推送的功能受阻,无法根据传统“个性化”针对方式判断交易方有无将目标导向本国的意图,同时交易方的行为也不构成“虚拟存在”,但是交易方的行为能对本国造成实质的影响,因此域外主体与本国存在的联系可被定性为实质联系,该国便可依据结构上的适当联系主张管辖权。若域外主体通过算法计算向本国的受众推销商品,本国就可直接依据目标导向标准对行为人行使管辖权。在网络信息领域,由于时常无法通过单一的目标、行为和结构标准赋予管辖权,因此更需要通过综合判断目标、接触行为以及关联因素,作出是否存在“适当管辖”的基础和条件。
(三)对“适当联系”管辖原则的合理限制
在网络空间,个别国家的“长臂管辖”实践构成网络霸权行为,威胁到其他国家的网络主权。为此,对网络信息领域的域外管辖不应违反国际法上的主权平等原则,也不应威胁安全稳定的网络空间秩序,破坏正常的国际商业贸易秩序和数字经济合作。
适当联系理论应符合合理性原则的要求。一国对于在其境外实施网络行为的人、网络基础设施以及网络活动行使立法管辖权时,必须合理且应当尊重他国利益。在进行网络信息领域涉外立法时,应合理考量他国的利益,避免管辖权的冲突及管辖权的无限扩大。只要这种管辖权的行使是合理的、不会不当地侵犯另一国主权或法律秩序,或者不会使外国国民因其不能合理预见构成的违法行为受到惩罚,这种管辖权的行使总体上是可被接受的。网络空间管辖权的确立需要一定的标准,在网络空间中将国内法适用于领土之外需要有所限制,应当确保只有国家在对相关事件、标的物或诉讼当事人拥有合法利益时,才主张并推行其有关国内法的域外效力。
在涉外执法司法实践中,更要确保管辖的适度性,这体现为国家与管辖争议之间应存在“真实联系”,即国家有合理的利益需要保护。因此,适度性原则可以作为域外执法行为的限制性原则。通过真实联系与适度管辖之间的相互作用,国家间利益可达到平衡。针对网络服务提供者的管辖权确定问题,应结合特定事项,根据实际联系原则确定管辖权的归属或优先。倘若在特殊情形下仍发生了主权冲突,则应通过利益衡量对相互冲突的主权利益进行平衡。简言之,只有在域外行为对我国产生显著影响的情况下,我国才享有行使域外管辖权的充分基础。因此,在实际行使域外执法管辖权前,需将我国管辖利益与他国管辖利益进行平衡,只有我国具有更强的利益时,我国执法机关才应主动行使域外管辖权。
五、结语
随着互联网时代的更迭,网络信息领域的域外管辖规则也发生了相应改变。域外管辖从互联网1.0时期的“交互性”标准,逐渐到互联网2.0时期的“有意利用”标准。然而,这两种标准在适用范围上存在一定的局限性,当前的执法和司法实践通常会综合考虑这两种标准。然而,面对日渐增多的网络跨境执法的需求,严格的属地理念具有滞后性和不确定性。网络信息新兴技术的迭代发展使得传统的域外管辖方法难以适用。
为应对互联网3.0时期的国家规制的需求,美欧等网络大国在立法、执法和司法实践上发展出“最低联系”“必要管辖”等域外管辖标准。与美欧实践相比,我国在网络信息领域的域外管辖制度配置层面存在一些短板和弱项,如缺乏明确的域外管辖权判断标准。从根本上,我国在网络信息领域必须从实质联系管辖转向适当联系管辖理念。适当联系的管辖方法不仅能够因应网络信息新兴技术的发展,而且也体现出域外管辖的合理和公平理念。
网络信息法治建设与我国网络信息技术的发展密切相关。网络信息领域的涉外法治建设是一个庞大的系统性工程,当前亟需通过急用先行的方式对大数据、区块链、人工智能等领域的立法工作进行完善和修订。中国“十四五”规划中提出要加快数字化发展,培育壮大区块链等新型产业生态,将互联网3.0时期作为数字经济发展的重要目标。无疑,除管辖权配置外,未来还应加大对网络域外管辖的法律适用、运行效果等的研究,这也是在网络信息领域统筹推进国内法治和涉外法治的题中之义。
作者:孙南翔,中国社会科学院国际法研究所副研究员;刘燕莎,中国社会科学院大学法学院硕士研究生。
来源:《江汉大学学报(社会科学版)》2025年第2期。