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《法学研究》2024年第1期要目
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目录

·建构中国自主法学知识体系·

叶必丰:中国式现代化进程中的属地管理原则(3

宋亚辉:迈向自主法学知识体系的比较法研究范式——以2003-2022年的比较法论文为样本(19

王锴:人民检察院法律监督的体系分析(39

屠振宇:宪法通信权双重保护论(55

刘征峰:家庭关系民法适用和续造的顺序(72

李德健:中国民间公益法人制度现代化的路径选择(92

何欢:公司分配视角下的股东身份从属债权劣后受偿(110

袁中华:法律关系范式之反思——以民事诉讼法为中心(129

金鸿浩:信赖作为受贿犯罪的保护法益(148

张泽涛:行刑衔接中采信专业性认定之困境及其破解——以事故调查报告为研究对象(166

·因应平台经济的法律调适·

侯利阳:平台形态演变视域下垄断行为的异化与因应(184

李希梁:平台扼杀式并购的反垄断悖论(205

内容摘要

·建构中国自主法学知识体系·

1.中国式现代化进程中的属地管理原则

作者:叶必丰,上海交通大学凯原法学院教授

内容提要:中国式现代化进程中的属地管理改革,是以经济现代化为驱动和激励,以破除计划经济体制的障碍为问题导向,在持续和广泛的权力下放中推行的改革。属地管理原则经历了从事实原则到法律原则的发展阶段。它作为一个事实原则,是指导权力下放改革和事权层级分工的原则。它作为一个法律原则,系对属地管理改革成果的立法确认,其内部法律效果在于明确事权的层级分工从而消解职责同构,外部法律效果在于明确管辖权并拘束法院的司法审查。属地管理改革的合宪性可依据宪法上的两个积极性原则获得证成。伴随国家治理现代化的深入推进,属地管理原则日益重要,将其纳入法律保留范围的必要性也日渐凸显。对于是否实行属地管理,以及权力如何下放、事权如何分工等问题,应由法律作出概括性、一般性规定。对于属地管理改革的成果,在不违反上位法强制性规定的前提下,可按重要性法律保留原则,由法律、法规或规章具体确认。

关键词:中国式现代化;属地管理;权力下放;事权分工;分级负责

2.迈向自主法学知识体系的比较法研究范式——以2003-2022年的比较法论文为样本

作者:宋亚辉,南京大学法学院教授

内容提要:比较法在当代中国的兴起源于服务立法之使命,随着中国特色社会主义法律体系的逐步形成,比较法也在转型发展。以介绍和比较域外法为论题的“显性比较法”逐渐式微,借助比较法上的论据探讨本国问题的“隐性比较法”渐成主流;比较对象的选取日益受本国法体系约束,具有家族相似性的域外法愈发受青睐。这两个发展趋势寓意深远。由于法律问题往往深嵌于本土社会,问题的社会语境因此成为隐性比较法研究的制约因素;如果说社会语境只是一种软约束的话,本国法体系则是一种更为直接的硬约束。这两个约束条件不仅塑造了比较法的研究目标,而且限定了比较对象的选择,同时也影响了比较分析的方法和域外法素材的应用方式。这整体上构成了隐性比较法颇具中国特质的研究范式,其中蕴含着比较法学主体意识回归的积极信号。主体意识的回归是构建自主法学知识体系的关键所在,总体上契合了中国法治的发展进程。

关键词:比较法;法律移植;法系;范式转型;自主法学知识体系

3.人民检察院法律监督的体系分析

作者:王锴,北京航空航天大学法学院教授

内容提要:法律监督是在当代中国宪法制度和实践中生成的标志性概念。从一般监督理念的确立,到一般监督不被强调直至被取消,再到一般监督理念的回归,具有中国特色的法律监督概念日渐成熟。要系统全面地把握中国法治理论与实践中的法律监督概念,有必要从宪法所构建的监督体系入手,理顺法律监督与宪法上其他监督之间的关系、法律监督与检察权之间的关系,以及法律监督与检察一体、独立行使检察权原则之间的关系。不同于宪法上明示或隐含的其他监督类型,人民检察院法律监督的监督内容只包括合法性,监督手段侧重程序性,监督方式强调与办案相结合。法律监督是检察权的本质属性,检察权指的就是检察机关所行使的法律监督权。宪法同时规定了检察一体原则和独立行使检察权原则,这两者之间存在张力,但都必须朝着有利于开展法律监督的方向发展。

关键词:法律监督;检察权;一般监督;检察一体;独立行使检察权

4.宪法通信权双重保护论

作者:屠振宇,南开大学法学院教授

内容提要:现行宪法上的通信权条款呈现为一种双层构造,其设定的宪法保护并非一般法律保留和加重法律保留,而是一般宪法保护与特别宪法保护。通信自由和通信秘密在内容上相互交织、不可分割,二者作为一个整体,既是实现言论自由的重要手段,也体现了国家对于公民个人隐私权的尊重和保障。肯定性的一般宪法保护和禁止性的特别宪法保护在功能上各有侧重,为通信自由和通信秘密提供着梯度化的动态保护;禁止性的特别宪法保护,针对的是具有侵犯属性的通信权干预方式。宪法针对通信检查这种典型的干预方式设定了通信检查三要件,通信检查构成相对禁止事项。在针对其他通信权干预方式的合宪性审查中,通信检查三要件具有参考价值。对于较为严重的通信权干预方式,应设定不低于通信检查三要件之严格程度的限制条件;对于相对缓和的干预方式,则适用不低于“受法律的保护”之严格程度的较低强度宪法保护。

关键词:通信权;通信自由;通信秘密;法律保留;合宪性审查

5.家庭关系民法适用和续造的顺序

作者:刘征峰,中南财经政法大学法学院副教授

内容提要:超出家庭法的法律适用和法律续造不仅是可行的,而且是必要的。民法总则和其他分则的某些规范可直接适用于家庭关系。总则规范之形式统摄力原则上仅针对身份财产关系。对于纯粹身份关系,无需将排除总则规范适用作为确定开放漏洞的前提,但需要实质比较总则适用和家庭法内部续造的妥当性。对于身份财产关系,法官需要先就总则规范进行目的限缩论证,再考虑家庭法内部续造问题。在同时满足家庭法上规范和其他分则规范构成要件的情况下,前者通常构成特别法。基于对规范目的之特殊考量,后者亦可能构成特别法。在家庭法无特别规定时,法官同样有义务先就其他分则规范进行目的限缩论证,再考虑家庭法内部续造问题。涉及家庭关系的外部准用属于概括准用,证立负担与类推适用大体相当。家庭法内在体系的相对独立性使得家庭法内部续造原则上优先于外部准用和续造。家庭法内部法律适用、法律续造和超出家庭法的法律适用、法律续造之间顺序的判断,最终依赖于目的性考量。

关键词:家庭关系;婚姻法;继承法;民法适用;法律续造

6.中国民间公益法人制度现代化的路径选择

作者:李德健,浙江工业大学法学院副教授

内容提要:基于民间自治属性、公众受益目的与无所有者治理的特质,民间公益法人是中国社会治理体系现代化诸多目标的实现方式之一。应从公私边界、资格认定、问责模式的递进维度,纠正抑制民间公益法人发展的基础性制度偏移,进而确立其制度现代化的路径选择。对于因惯性延续官办传统而引发的公私边界不清,应以私法人为模型设计民间公益法人及其可选组织类型的制度框架,进而将监管内涵从严格管制转换为公益目的导向型比例监管。对于因割裂性借鉴法系经验而导致的资格认定规则支离破碎,可在将慈善目的等同于公益目的的基础上,将民法典中的民间公益法人资格并入慈善组织资格,进而确立其与既存财税优惠资格的绑定机制,并全面强化慈善组织的财税专项优惠。对于因不当引入公司法理而导致的问责模式畸轻畸重,应明确会员等内部机构组成人员的信义责任,在适当限缩捐助法人利害关系人范围并提高诉讼启动门槛的同时,将利害关系人与监管者共享的诉权机制拓展至全体民间公益法人,并可配置检察公益诉讼制度。

关键词:民间公益法人;法人自治;慈善目的;信义责任;中国式现代化

7.公司分配视角下的股东身份从属债权劣后受偿

作者:何欢,上海财经大学法学院讲师

内容提要:股东身份从属债权系股权转化成立的特殊股东债权,包括由股权固有内容具象而生的债权和非典型股权融资协议下依附于股权的债权。因与股权具有内在同一性,该类债权应劣后于普通债权受偿。某些债权虽非股权的转化,因债权人实际地位类似于股东,亦得比照适用而劣后。股东身份从属债权劣后受偿能阻却公司经营风险的事后再分配与股东权利顺位的自行提升,为股债关联现象引发的公司分配难题提供更自洽的注解。基于该规则,可重廓公司分配制度的内在体系。资本维持原则和偿债能力标准仅关乎以股东与公司间不当利益转移的规制间接维护债权优先顺位,作用分别限于防范股东自公司获得不应有的法定权益性分配,以及股东与公司间交易有失公允而损及公司偿债能力。股东身份从属债权劣后受偿规则在权益性分配之债依法或依约成立时,避免因“股转债”造成股东与公司债权人间的事后风险不当分配。

关键词:公司分配;资本维持;偿债能力;劣后债权;对赌协议

8.法律关系范式之反思——以民事诉讼法为中心

作者:袁中华,中南财经政法大学法学院教授

内容提要:法律关系范式,即视法律关系为民法的核心概念、体系基石与基本方法论的思维模式。这种范式贯穿于民法以及民事诉讼法领域。在民事诉讼法中,它具体体现在案由、诉讼标的、证明责任、当事人等制度及民事审判方式等领域。虽然这种范式对我国民事司法有着历史性贡献,但其也带来诸多弊端。考察私法史可以发现,无论是萨维尼式、苏联式还是本土式的法律关系范式,均在抽象性或者伦理性方面存在缺陷,难以承担民法体系化及民事司法基本方法论之重任。法律关系范式应让位于权利范式。以权利范式替代法律关系范式,并在权利范式中发挥请求权的基础性作用,方能实现民事诉讼中实质诉讼法的体系化,并推动诉讼程序法的变革。

关键词:法律关系范式;权利范式;诉讼标的;民事案由;证明责任

9.信赖作为受贿犯罪的保护法益

作者:金鸿浩,北京化工大学马克思主义学院副教授

内容提要:保护法益是受贿犯罪研究中的核心论题之一。廉洁性说的通说地位瓦解后,客观进路的公正性说、不可收买性说、不可谋私利性说成为有力观点,但也面临外延不周等问题。主观进路的信赖法益说,主要因其内涵模糊而受到质疑,但上述质疑可以得到解释与回应。在认识论上,通过明确受贿犯罪信赖法益的国家法益属性、感情法益属性、部分可恢复性法益属性,对其内涵进行必要填充,更能揭示受贿犯罪危害国家政治合法性的本质特征。在方法论上,对于“利用职务上的便利”,应重点审查危害行为与信赖法益之间是否具有职权关联;对于“非法收受他人财物”“为他人谋取利益”,则应分别审查危害行为是否对廉洁性和公正性的信赖法益造成侵害,从而使保护法益与构成要件保持协调一致。在实践论上,针对受贿案件办理中的部分疑难问题,信赖法益说的审查方式,可以兼顾形式判断与实质判断,实现惩罚犯罪与保障人权的有机统一。

关键词:受贿犯罪;保护法益;信赖法益

10.行刑衔接中采信专业性认定之困境及其破解——以事故调查报告为研究对象

作者:张泽涛,广州大学法学院教授

内容提要:根据2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第101条的规定,事故调查报告中有关专门性事项的认定可以在刑事诉讼中使用。事故调查报告是一种较具代表性的专业性认定,以其为研究对象可以透视行政执法证据在刑事诉讼中使用时面临的如下共性问题:法定证据种类归属不明;采信专业性认定在法律和司法解释上存在障碍;责任追究形式不符合追究刑事责任的要求;无法发挥行政执法机关在事实认定和法律适用上的专长,等等。立法和司法解释应当把专门性证据规定为新的证据种类,明确行政执法证据在刑事诉讼中的使用范围,细化公安司法机关提前介入专业性认定的机制,完善行政执法机关与公安司法机关的双向咨询机制等。

关键词:专业性认定;事故调查报告;专门性证据;行刑衔接

·因应平台经济的法律调适·

11.平台形态演变视域下垄断行为的异化与因应

作者:侯利阳,上海交通大学凯原法学院教授

内容提要:将平台视为固定形态导致我国的学术研究难以形成合力,即将开启的平台监管也举步维艰。平台已经从Web 1.0形态中的信息存储中介进化为Web 2.0形态中的信息交互中介、互联网生态圈形态中的业务聚合中介。平台形态的演变不但改变着平台的定义,也引发了平台垄断行为的扩张与异化,分别是Web 2.0形态与互联网生态圈形态对于相关市场界定的扩张,以及生态圈形态中平台与非竞争平台、商家关系的异化。虽然传统反垄断机制在引入平台形态演变的发展观后可以有效处理平台间的垄断行为,但无法应对平台与商家关系的异化,即平台利用市场组织职能强化市场盈利职能的相关行为。为弥补反垄断机制之不足,应当在区分平台类型的基础上设置分类监管,引导和监督大型平台内部规则的制定,禁止超级平台实施自我优待,并在扼杀性并购中采取举证责任倒置。

关键词:互联网生态圈;数字平台;双边市场;反垄断;监管

12.平台扼杀式并购的反垄断悖论

作者:李希梁,清华大学法学院博士研究生

内容提要:因应平台经济领域初创企业并购的浪潮,强化反垄断并购审查正逐渐成为中国乃至全球的监管共识。以消除潜在竞争或创新为目标的扼杀式并购以及由此产生抑制投融资的创新杀戮地带的理论基础存在应用局限。作为平台市场中创新研发和商业化过程的有效机制,并购能够实现规模效益、激励风险投资并且产生创新乘数效应。目前中国和域外司法辖区针对初创企业并购制定的包括修正申报标准、创设无门槛申报义务、强化事后调查和倒置举证责任等变革措施,将抑制风险资本市场的并购货币化、增加并购审查的非必要成本以及削弱商业确定性。初创企业并购审查政策的革新应当保持一定的限度,摒弃专门申报标准,澄清创新竞争损害,以及维持举证责任分配。同时,应当结合平台并购特性对既有监管框架作出必要调适,强化排他行为的审查,建立双阶段竞争审查,细化行为性救济措施,以及明确事后调查规则。

关键词:平台经济;初创企业;扼杀式并购;反垄断;并购审查

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