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《法学研究》2023年第6期要目
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目录

·马克思主义法学专论·

沈寿文:中国宪法体制中民主集中制的统合作用(3

彭中礼:中国法律语境中的国家政策概念(19

伏创宇:信用惩戒适用行为人责任的法理及其限度(37

黄忠:从民事基本法律到基础性法律:民法典地位论(53

萧鑫:个人信息权的分析与建构(73

王笑冰:真正地理标志保护的实质与我国地理标志统一立法(94

冯洁语:调整个性化定价的公私法协动体系构造(116

朱军:劳动关系认定的理论澄清与规范建构(135

高巍:防卫过当的阶层式判断规则(155

陈卫东:从关键证人回归必要证人:关键证人出庭作证逻辑反思(170

秦宗文:羁押必要性判断中的“一贯表现”证据研究(187

何其生:国际惯例适用规则的立法范式研究——以我国司法实践为出发点(206

2024年《法学研究》论坛征稿启事(223

《法学研究》第四十五卷(2023年)总目录(224

·马克思主义法学专论·

1.中国宪法体制中民主集中制的统合作用

作者:沈寿文,吉林大学法学院教授

内容提要:民主集中制蕴含着民主正当性和集中有效性双重价值目标。党的民主集中制与国家机构的民主集中制在价值诉求上有不同侧重。集中有效性价值是党的民主集中制的落脚点和归宿,党的民主集中制的运行能够补强国家机构运行的有效性。作为党的组织原则的民主集中制,塑造了镶嵌于国家机构之中的党组织,为党领导国家机构提供了组织基础。作为党的活动原则和领导机制的民主集中制,通过嵌入在国家机构之中的党组织,发挥着填补国家机关之间宪法关系空白、协调国家机关之间宪法关系、解决地方国家机关双重负责难题的重要作用。党的民主集中制和国家机构的民主集中制相互影响、相互作用,实现了依宪执政与依宪治国的衔接,塑造了中国宪法体制。

关键词:民主集中制;国家机构;宪法体制;依宪执政;依宪治国

2.中国法律语境中的国家政策概念

作者:彭中礼,中南大学法学院教授

内容提要:在当代中国,国家政策具有权威性和灵活性,对经济社会发展具有重要意义,深刻影响着法治建设进程。立法机关将某些国家政策引入法律法规之中,目的在于满足国家和社会治理的灵活性需求。司法机关对于法律文本中的国家政策概念理解较为宽泛,大多数国家机关制定的规范性文件都可能被识别为国家政策,并被裁判文书予以援引。在社会治理范畴,国家政策的灵活运用与法的稳定性之间存在张力,有必要明确国家政策制定权的性质,厘清国家政策的内涵与外延,避免国家政策的泛化与滥用。基于法律与政策关系的历史演变,应将制定国家政策的权力限定为行政权。相应地,法律实践中的国家政策应限定为有行政权的国家机关,为实现特定公共目标而制定的、在一定时期内具有普遍指导意义且能反复适用的规范或准则,此类国家政策以规范性文件为载体,其核心内容能够对社会公众的利益产生直接或者间接的影响。

关键词:国家政策;行政权;司法裁判;规范性文件;效力位阶

3.信用惩戒适用行为人责任的法理及其限度

作者:伏创宇,中国社会科学院大学法学院副教授

内容提要:经典的行政行为形式理论与行政行为约束机制,能在一定程度上防止信用惩戒权的恣意扩张,但仍不足以充分约束信用惩戒。相当数量的信用惩戒措施适用了行为人责任的归责方式,具有人格归责的属性,而经典行政行为主要适用行为责任。适用了行为人责任的信用惩戒,在一定程度上超出了经典行政法机制的调控范围,应在厘清行为人责任与行为责任之关系的基础上,有针对性地对信用惩戒施以约束。行为人责任在信用惩戒中的适用,有间接适用和直接适用两种方式。间接适用行为人责任的信用惩戒,是对经典行政行为方式的革新,应当在遵循行政合法性要求的基础上,服务于更好地履行行政任务,围绕行政活动目的来设定。直接适用行为人责任的信用惩戒,应当着眼于违法预防和保护重大社会公共利益,以行为责任不足以实现违法预防之目的为前提,遵循成本效益原则来设定。

关键词:社会信用体系;信用惩戒;行政处罚;行为人责任;失信

4.从民事基本法律到基础性法律:民法典地位论

作者:黄忠,西南政法大学教授

内容提要:我国现有理论多将民法典归入民事基本法律的范畴。民事基本法律的概念虽颇具中国特色,却内涵不明、效力模糊,且将民法典定位为民事基本法律会不当缩限民法典的效力范围,也不利于协调民法典与其他法律的关系,更不利于维护民法典的稳定与权威。民法典在调整对象、价值目标、法律功效、立法技术和立法过程等方面,均展现出其在整个法律体系中的基础性地位。习近平总书记关于民法典是一部“固根本、稳预期、利长远的基础性法律”的论断,既发展了法律体系理论,又深化了对民法典地位的认识,具有重要的理论原创性和实践指导性。从民事基本法律到基础性法律的地位提升,符合我国民法典的内在属性,契合宪法本旨和社会需要。作为基础性法律的民法典超越了民事基本法律的局限,在中国特色社会主义法律体系中具有根本法属性,对立法、司法和行政均有建构上和适用上的重要意义。

关键词:民法典;民事基本法律;基础性法律;宪法

5.个人信息权的分析与建构

作者:萧鑫,中国社会科学院法学研究所助理研究员

内容提要:就个人信息上是否有抽象个人信息权的问题,存在分析路径和观点的争论。采取民法传统的权利分析路径,立足解释论自下而上地分析可以发现,我国民法典、个人信息保护法针对个人信息的内容层,实际规定了三类具体权利:决定他人是否有处理权限的利用性权利、他人没有处理权限时的防御性权利和他人有合法权限时的权利。其中,前两项具体权利向上统辖于个人信息保护法第44条规定的个人信息决定权,个人信息决定权就是在利益归属描述上采取排他策略、具有相当追及效力的非典型支配权。个人信息权利体系包括指向个人信息初次分配秩序的个人信息决定权和指向个人信息交换处理秩序的知情权、携带权。

关键词:个人信息权;支配权;权利束;个人信息决定权;个人信息权利体系

6.真正地理标志保护的实质与我国地理标志统一立法

作者:王笑冰,山东大学法学院教授

内容提要:真正的地理标志是独立类型的智力成果,其本质是产品类别而非商业标记,其制度是产品保护制度而非标记保护规则。地理标志的稀缺性、非工业性和公共属性均为产品类别特性,其溢价效应、传统文化技艺保护和地方发展帮扶功能均通过产品保护实现。真正地理标志制度在名称通用化、声誉属性、保护范围以及与商标的关系等方面均遵循产品法理逻辑,在职权归口、表达形式、确权审查、执法监管乃至域外效力方面的规则机制均以产品合规性监管为核心,属于公法范畴。产品保护与标记保护在实定法中的折中调和是国际实力政治妥协的结果。不论地理标志专门保护、商标保护还是综合性立法保护,根据制度的属性导向,可分为产品保护模式、商业标记模式和混合模式。我国地理标志统一立法应采产品保护模式,在质量治理体系下把现行专门制度整合为专门法,并将地理标志从私法中剥离出来,使地理标志商标保护退出产品领域并回归商业标记制度。

关键词:地理标志;原产地名称;产品保护;商标法;反不正当竞争法

7.调整个性化定价的公私法协动体系构造

作者:冯洁语,南京大学法学院副教授

内容提要:个性化定价问题的核心是买卖合同中的定价。我国目前的研究侧重从规制角度控制经营者的行为,但这一问题事关当事人间的合同效力,需要通过公法与私法的协动解决。从现行法的安定性和法律适用角度来看,以公法和私法共同的规制目的为连接点构建公私法协动体系更为可取。调整个性化定价的公私法协动体系应以确保合同自由和实现合同正义为共同目标。如果个性化定价不违背私法中的合同形式自由,公法应当尊重私法的目标,不予介入。例外情形在于:一方面,如果个性化定价行为侵害了合同实质自由,则需要通过公法与私法上的算法解释权、缔约过失责任等制度的联动,赋予当事人摆脱合同拘束的权利;另一方面,存在一方当事人具备垄断地位或者滥用支配地位的情形时,反垄断法等对个性化定价行为进行规制自不待言,而私法亦须引入公法的规制目的,通过强制缔约进一步赋予当事人缔结更有利合同的权利。

关键词:个性化定价;大数据“杀熟”;算法解释权;自动化决策拒绝权;缔约过失

8.劳动关系认定的理论澄清与规范建构

作者:朱军,上海交通大学凯原法学院副教授

内容提要:揭示个别劳动关系认定的指导思想“为资方劳动丧失自主经营的可能”并以此为分析主线,可使诸多争议迎刃而解。从属性理论层面,人格、经济和组织三大从属性统合于劳动从属性。劳动从属性的本质是资方通过指令管理使劳动者丧失自主经营的可能,与劳动者人格无关。经济从属性应被区分为“生存依赖性”和“为资方劳动”两种类型,两者实则为劳动从属性必然导致的双重经济结果,均不必且不宜作为核心标准。“受指令约束”和“为资方劳动”的组织从属性可分别归入其他两大属性而无独立必要。应以此为指导构建劳动关系认定由主观到客观标准的规范。劳资通过合意订立劳动合同建立劳动关系,但法官应谨遵事实优先原则,以劳动从属性为客观核心标准审查实际履行为断。立足于指导思想,法官须甄选和评价所有涉及和保障指令管理的因素综合认定劳动关系。工作时间在所有管理因素中权重最高,其他约束工作履行的因素均围绕和服务于高效支配利用劳动力时间展开。

关键词:劳动关系认定;丧失自主经营的可能;劳动从属性;劳动管理;工作时间

9.防卫过当的阶层式判断规则

作者:高巍,云南大学法学院教授

内容提要:在防卫过当的认定中,一元论和二分说都存在不合理之处,应当构建阶层式的防卫过当判断规则。具体而言,可区分为递进的两个阶层分别进行判断。第一阶层为防卫过当的质的判断,即对防卫行为必要限度的判断。对必要限度的判断采取必要说,具体从有效性、最小强度手段两个方面展开。第二阶层为防卫过当的量的判断,即对刑事可罚性的判断。在区分不罚的防卫过当和可罚的防卫过当的基础上,对超过必要限度的防卫行为进行可罚性判断。只有在具有刑事可罚性时,才作为可罚的防卫过当进行刑事处罚。同时,在可罚性的判断方法上,应当把可罚性判断确定为整体性判断:一方面,“明显”与“重大损害”统一于可罚性之中;另一方面,提示“明显”和“重大损害”的事实性要素,可相互补充、相互辅助。

关键词:正当防卫;防卫过当;必要限度;刑事可罚性

10.从关键证人回归必要证人:关键证人出庭作证逻辑反思

作者:陈卫东,中国人民大学刑事法律科学研究中心教授

内容提要:当下我国刑事司法实践中存在一种关键证人出庭作证逻辑,这种逻辑认为:证人并非原则上必须出庭作证,只有关键的少数证人才有必要出庭作证;关键证人的判断标准是证人出庭的不可或缺性或者不可替代性,是否属于关键证人的判断方式是法官预先审查庭前证言的证明力。关键证人出庭作证逻辑容易导致被告人对质权保障不力、虚假事实无法辨别、庭审虚化及侦查权控制失灵等问题。关键证人出庭作证逻辑的产生与司法实践中法官对证人出庭作证的消极态度、侦查中心主义、印证证明方式等有着密切关联。在我国推进以审判为中心的诉讼制度改革、加强庭审实质化的背景下,应积极通过法律解释路径,摒弃关键证人出庭作证逻辑,回归必要证人出庭作证逻辑,合理界定2018年刑事诉讼法第192条第1款的构造和内涵。

关键词:以审判为中心;庭审实质化;证人出庭作证;关键证人;必要证人

11.羁押必要性判断中的“一贯表现”证据研究

作者:秦宗文,南京大学法学院教授

内容提要:无论在理论上,还是在司法实践中,降低羁押率都有很强的正当性。逮捕的社会危险性评估是降低羁押率的最大变量,犯罪嫌疑人一贯表现的价值指向与降低羁押率的诉求有着内在契合,这为一贯表现证据在羁押必要性判断中发挥作用提供了空间。引入一贯表现有助于弱化对犯罪嫌疑人不利的社会危险性评估倾向,提高逮捕决策的社会认同度。当前在社会危险性评估中引入一贯表现证据存在诸多障碍,可考虑从以下方面予以突破:破解运用一贯表现证据的认识论困惑;降低对社会危险性评估准确性的过高期待;坚持降低羁押率的政策导向;明确一贯表现的规范地位;通过轻重分流控制需要调查一贯表现的案件量;通过证据指引和辩方的积极参与拓宽一贯表现证据的来源;以公开审查提高适用一贯表现证据的公信力等。

关键词:羁押必要性;社会危险性;一贯表现;品格证据;逮捕

12.国际惯例适用规则的立法范式研究——以我国司法实践为出发点

作者:何其生,北京大学法学院教授

内容提要:作为一种跨国法律规则,国际惯例发挥着跨国商事“自治法”的功能,被称为“第三种法律秩序”,其重要性自不待言。在我国,国际惯例最基本的立法范式是原民法通则中的补缺适用。然而,随着民法通则的废止以及民法典中相关规则的缺失,国际惯例的适用规则在我国出现了立法空白。司法实践中,国际惯例也并非仅在中国法没有规定时方能适用,还存在着当事人约定适用和直接适用等多种情形。尽管当事人约定适用在司法实践中占绝对多数,但我国现行法并没有规定当事人可以约定适用国际惯例。鉴此,国际惯例的立法范式应从传统单一范式向复合范式转变:一是将当事人意思自治确立为国际惯例适用的首要原则,不管当事人明示约定还是默示约定,国际惯例均可以成为确定权利义务的依据;二是将补缺适用列为次要原则,即中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。对于此复合范式,可适时修订涉外民事关系法律适用法,使之成为正式的国际惯例适用规则。此外,对于具有与《跟单信用证统一惯例》类似特质的国际惯例,可以采纳最高人民法院司法解释认可的模式即“UCP模式”,赋予其“法律性”,使其具有直接适用性。

关键词:国际惯例;直接适用;约定适用;补缺适用;立法范式

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